VIGILANCIA DEL CORREO POR EL EMPRESARIO Y DESPIDO POSTERIOR

Vigilancia del correo

 

Mucha tinta se ha vertido durante el pasado mes de septiembre de este año por la publicación de la sentencia de la Gran Sala Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 en el asunto Barbulescu, sobre la vigilancia del correo electrónico de los trabajadores por la empresa y su posible despido, tinta que soporta opiniones que van desde que el Tribunal condena que las empresas espíen correos, hasta las que indican que el Tribunal legitima la vigilancia de la empresa. Ambas opiniones son ciertas. Como también es cierto que la sentencia poco nada va a aportar a nuestra legislación y jurisprudencia, pues la línea que se indica es la que ya vienen adoptando tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional.

En esta cuestión, como en tantas otras de las relaciones laborales, nos encontramos ante un conflicto de derechos: por una parte el del empresario, titular de los medios que pone a disposición del trabajados:  tablets, ordenadores, móviles,  para el ejercicio de su actividad laboral e igualmente acreedor del tiempo de  trabajo y a que el mismo se preste con arregla a la buena fe y a la debida confianza.

Esta posición, y el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reflejo, según el Tc,  de derechos proclamados en los arts. 33 y 38 de la C.E.,  legitima  tanto la facultad de control y vigilancia del empresario que establece el artículo 20.3 del ET: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”, como la facultad de sancionar el incumplimiento de los trabajadores incluso con el despido disciplinario cuyos motivos se regulan en el art. 54 del ET, encontrándose entre ellos, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, consideradas como causas de incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Bajo estos motivos se podría legitimar el despido disciplinario por uso del correo electrónico e Internet por el trabajador, y en general, por el uso de los dispositivos del empresario (ordenador, teléfono, tablet, ipad, etc) y de las aplicaciones instaladas en los mismos en horas de trabajo y para fines privados del trabajador.  Esta legitimación viene recogida en la Sentencia de la Gran Sala del TEDH que comentamos aunque, eso sí, sujeta a las restricciones  de control de las comunicaciones que impone el respecto a los  derechos de los trabajadores que, el Tribunal entiende han de ser reguladas por la legislación de los Estados [1]

Frente a este derecho del empresario se enfrenta el derecho del trabajador  garantizados  por la Constitución Española (CE), en su art. 18 que garantiza el secreto de las comunicaciones, mencionado expresamente, las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, así como verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad (arts. 18.1CE y 4.2.e. ET ), el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión ( art. 20.1.a. CE ), y el respeto al hogar y la vida familiar que, junto a los anteriormente citados que se recoge en el art. 8 de la CEDH;  lo que empece y dificulta la facultad de control del empresario y por ello la posibilidad de obtener prueba legítima de los eventuales incumplimientos del trabajador.

El conflicto se ha venido resolviendo por nuestro Tribunal  Constitucional y el resto de la jurisprudencia estableciendo una serie de requisitos para efectuar el control informático y ds los medios puestos a disposición del trabajador, que son muy similares, por no decir idénticas, a las establecidas por la Sentencia del TEDH. Se indica en primer  lugar el trabajador ha de ser informado  sobre la posibilidad de control y/o monitorización por el empresaria de los instrumentos de comunicación que la empresa pone a su disposición, e igualmente de las limitaciones a su uso. Dicha información alcanza no sólo a la posibilidad de controlar sino que, además, ha de detallar  las medidas que se van a adoptar para garantizar la efectiva utilización laboral del medio,  en los casos en que sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. Este requisito de información y su alcance consta igualmente en la Sentencia Barlobescu, la información sobre la posibilidad de medidas de monitorización ha de previa, clara  tanto respecto a su posibilidad, la naturaleza de las medidas como a su

implementación  y alcance (párrafo 121. I)[2] La Sentencia del TEDH  determina la notificación previa al trabajador  como un de mecanismos de salvaguarda para el empleado, una garantía que el empresario no acceda al contenido de las comunicaciones sin la previa notificación al trabajador (párrafo 121. vi)[3]

Esto es que ha de detallar la política de control de uso de estas herramientas antes de tomar medidas disciplinarias. Si no se hace así el control vulneraría  el derecho a la intimidad pues se genera una expectativa de confidencialidad  respecto de las comunicaciones

Además de esa información y conocimiento por los trabajadores nuestra jurisprudencia  constitucional establece la necesidad de que las restricciones al ejercicio de derechos esté debidamente justificada y sea proporcional al sacrificio de los trabajadores. Este juicio de proporcionalidad requiere, según nuestro TCo, y la Sentencia Barlobescu:

  1. En primer lugar, se trate de una medida justificada, que su práctica se funde en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador.  Igual criterio se detalla en la Sentencia TEDH, párrafo 121 iii)[4]
  2. Que la medida sea idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada.
  3. La medida de control debe considerarse también necesaria, dado que, como instrumento de transmisión de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos sea imprescindible como prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial. Estos requisitos B y C, Este aspecto, en la Sentencia del TEDH se aprecia en varias partes: la necesidad de una alta justificación en caso de los correos  (párrafo 121. i)[5] que no sea posible emplear métodos menos invasivos (párrafo 121 iv)[6] y que sea imprescindible para alcaznar el fin de la misma   (párrafo 121 v)[7]
  4. La medida sea ponderada o equilibrada, en el sentido de que el control se lleve a efecto con discreción y con las debidas garantías (por peritos informáticos o notarios, añadiendo el TDH la posibilidad de verificar el control en presencia del trabajador) limitándose la controversia al examen de los correos, o accesos,  relevantes para la cuestión debatida y objeto del despido, sin revelar contenidos de carácter familiar,  y no una medida de carácter general e indiscriminado que sería una fiscalización desmedida. En la Sentencia Barlobescu, párrafo 121 ii)[8]  que determina además el grado de intromisión del empresario,  duración del control, archivos a los que se accede y personas  que accedan al resultado acceden al mismo y 121 iv)[9]

Producido esto y si se acredita un uso indebido puede procederse al empleo de medidas disciplinarias que, no necesariamente ha de conducir al despido, salvo en los supuestos de incumplimientos graves y culpables: traspaso de información de la empresa a otras empresas o terceros; acceso a determinados contenidos que pongan en riesgo los sistemas por la introducción de virus, troyanos, etc…, uso abusivo de los medios de la empresa para fines privados (no basta con comunicaciones familiares o particulares esporádicas); empleo excesivo del tiempo de trabajo, etc…

STC 241/2012  de 17 de diciembre.

STC 170/2013 de 7 de octubre

SSTSJ Madrid de 6 de mayo y 15 de julio de 2016.

STEDH 25-06-97, caso Halford;

STEDH  03-04-07, caso Copland

STJEDH 05-09- 2017, caso Barbulescu

[1]  Sentencia Barlobescu version oficial  inglesa párrafo 116. The Court accepts that protective measures are not only to be found in labour law, but also in civil and criminal law. As far as labour law is concerned, it must ascertain whether in the present case the respondent State was required to set up a legislative framework to protect the applicant’s right to respect for his private life and correspondence in the context of his professional relationship with a private employer (version official en ingles) e igualmente el párrafo 120 The domestic authorities should ensure that the introduction by an employer of measures to monitor correspondence and other communications, irrespective of the extent and duration of such measures, is accompanied by adequate and sufficient safeguards against abuse

[2]  Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa: (i) whether the employee has been notified of the possibility that the employer might take measures to monitor correspondence and other communications, and of the implementation of such measures. While in practice employees may be notified in various ways depending on the particular factual circumstances of each case, the Court considers that for the measures to be deemed compatible with the requirements of Article 8 of the Convention, the notification should normally be clear about the nature of the monitoring and be given in advance;

[3] Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa (vi) whether the employee had been provided with adequate safeguards, especially when the employer’s monitoring operations were of an intrusive nature. Such safeguards should in particular ensure that the employer cannot access the actual content of the communications concerned unless the employee has been notified in advance of that eventuality

[4] Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa: the employer has provided legitimate reasons to justify monitoring the communications and accessing their actual content

[5]  Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa Since monitoring of the content of communications is by nature a distinctly more invasive method, it requires weightier justification;

[6] Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa: iv) whether it would have been possible to establish a monitoring system based on less intrusive methods and measures than directly accessing the content of the employee’s communications. In this connection, there should be an assessment in the light of the particular circumstances of each case of whether the aim pursued by the employer could have been achieved without directly accessing the full contents of the employee’s communications

[7]  Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa  v)the consequences of the monitoring for the employee subjected to it (see, mutatis mutandis, the similar criterion applied in the assessment of the proportionality of an interference with the exercise of freedom of expression as protected by Article 10 of the Convention in Axel Springer AG v. Germany [GC], no. 39954/08, § 95, 7 February 2012, with further references); and the use made by the employer of the results of the monitoring operation, in particular whether the results were used to achieve the declared aim of the measure

[8] Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa  (ii) the extent of the monitoring by the employer and the degree of intrusion into the employee’s privacy. In this regard, a distinction should be made between monitoring of the flow of communications and of their content. Whether all communications or only part of them have been monitored should also be taken into account, as should the question whether the monitoring was limited in time and the number of people who had access to the results (see Köpke, cited above). The same applies to the spatial limits to the monitoring;

[9] Sentencia Barlobescu, version oficial inglesa  whether it would have been possible to establish a monitoring system based on less intrusive methods and measures than directly accessing the content of the employee’s communications. In this connection, there should be an assessment in the light of the particular circumstances of each case of whether the aim pursued by the employer could have been achieved without directly accessing the full contents of the employee’s communications;

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